自2014 年5 月原国家卫生计生委等五部门联合发布的《关于调整含铝食品添加剂使用规定公告》(以下简称《公告》)正式实施以来，全国各地食药、公安等相关部门对含铝食品添加剂的生产、销售及使用情况开展了一系列整顿活动。笔者通过查询公开报道及裁判案例等发现，相当一部分案件系当事人在包子、馒头等面制品制作加工中添加含铝泡打粉超标而引起。此类案件在查处过程中，有些是食药监管部门以“生产经营超范围、超限量使用食品添加剂案 ”予以处罚;有些是食药监管部门以“在食品中添加其他可能危害人体健康的物质案”予以处罚，对情节严重的，公安机关对相关人员进行了行政拘留;有些是法院以构成生产销售有毒有害食品罪刑事判决;有些是法院以构成生产销售不符合安全标准的食品罪刑事判决。 总之，此类案件在查处中，有的仅给予行政处罚，有的却要追究刑事责任，除此之外，行政和刑事处罚又出现定性不一情形。《行政处罚法》明确规定，“违法行为构成犯罪的, 应当依法追究刑事责任, 不得以行政处罚代替刑事处罚”。同样，违法行为不构成犯罪的，更不得以刑事处罚代替行政处罚。 笔者结合现有法律法规及标准规定等，针对在包子、馒头等面制品中超范围使用含铝食品添加剂的这类案件性质予以分析，以期达到定性判断更加准确、公正的目的。 一、对铝及含铝食品添加剂的再认识 对铝及含铝食品添加剂的正确认识，直接影响办案人员对违法使用含铝食品添加剂案件的定性判断。从理化性质看，铝是银白色的金属，地壳中铝含量丰富，活性很高，作为两性元素，铝既能与大多数稀酸发生缓慢反应，又可与苛性碱溶液发生强烈反应生成铝酸根离子。从机体摄入看，铝是人体非必需微量元素，人体中摄入铝的来源包括水、食品、空气及含铝药物，其中食品中铝的来源又包括天然含有、加工过程中所使用的含铝添加剂、烹调储存过程中使用含铝调味品以及从铝制炊具和容器中迁移出的铝。虽然铝天然存在于食品中，但大多数食品中铝含量低于5 mg/kg，一般人经膳食摄入的铝主要来自使用含铝添加剂的食品。 鉴于过量摄入铝有可能对人体健康造成一定影响，国内外对含铝食品添加剂都进行了充分研究，并对其使用范围、使用量及残留量均制定了严格标准。2011 年国家食品安全风险评估中心对我国居民膳食铝暴露进行了风险评估，2014 年5 月国家五部门联合发布公告，撤销酸性磷酸铝钠、硅铝酸钠和辛烯基琥珀酸铝淀粉等3 种食品添加剂，不再允许膨化食品使用含铝食品添加剂，并调整硫酸铝钾和硫酸铝铵的使用范围。2014 年12 月原国家卫生计生委颁布了《食品添加剂使用标准》(GB 2760-2014)(以下简称《标准》)，将公告要求转化为标准规定。 二、构成行政违法行为的定性分析 (一)面制品(除油炸制品、面糊、裹粉、煎炸粉外)中检测出铝残留量是否一定构成违法行为? 面制品(除油炸制品、面糊、裹粉、煎炸粉外)中检测出铝残留量，就意味着当事人一定违法吗?并非如此。首先，检验报告的检验结论只是一个“鉴定意见”而非“鉴定结论”，这一证据种类在新《行政诉讼法》已明确修改。其次，非单纯的面制品如包子，作为包子原料的粉条、豆腐被允许在一定限量内合法使用硫酸铝钾和硫酸铝铵，包子在蒸熟过程中，会将粉条或豆腐中的铝带入包子皮中，这种情形即《标准》的带入原则。在完全符合带入原则4 项规定的情况下，当事人的行为可能并不违法。再次，笔者前面已提到，食品本身天然存在铝，不同地域、不同原料中铝的本底值差异也很大，虽然目前国际上均没有对本底值制定标准限量，但执法人员在分析铝残留量超标时还是应予以考虑。综合起来，即在判断是否构成行政违法时，要结合检验结论充分调查取证，考虑全面，切不可急速下结论。 (二)违反《食品安全法》第一百二十四条第一款第(三)项还是第一百二十三条第一款第(一)项? 食品添加剂是食品生产加工过程中使用的重要物质，是指为改善食品品质和色香味，以及为防腐、保鲜和加工工艺的需要而加入食品中的人工合成或者天然物质。根据《食品安全法》的规定，列入《标准》的食品添加剂品种属于允许在一定使用范围和用量标准内合法使用的物质，《标准》既然规定了硫酸铝钾和硫酸铝铵等含铝食品添加剂的使用范围和使用量，那么生产经营者在包子等面制品制作加工过程中添加含铝泡打粉就是超范围使用含铝食品添加剂，属于滥用食品添加剂的违法行为。在不构成刑事犯罪时，应当依据《食品安全法》第一百二十四条第一款第(三)项“生产经营超范围、超限量使用食品添加剂的食品”的规定，依法由县级以上人民政府食品药品监管部门予以行政处罚。广东省食药局在对深圳市食药局《关于在餐饮单位中使用含铝食品添加剂有关问题的批复》中，也明确将此类违法行为定性为滥用食品添加剂。 有些执法人员认为应依据《食品安全法》第一百二十三条第一款第(一)项“ 添加其他可能危害人体健康的物质”予以处罚。“其他可能危害人体健康的物质”是兜底性规定，主要针对现实中可能对人体健康造成危害的物质还有很多，由于生产经营者的行为不确定性，存在着被故意添加或者误添加的可能性。同时，随着科技水平的不断提高，许多原本被认为无害的物质可能会被发现对人体健康有害。在国家立法部门及各部门的规章没有对兜底条项进行具体规定时，任何人不得随意认定。含铝食品添加剂作为允许使用的合法物质，不属于《最高人民法院 最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)中第二十条认定的“有毒、有害的非食品原料”的范畴。故不能认定为“其他可能危害人体健康的物质”，不能适用《食品安全法》第一百二十三条第一款第(一)项的规定。 三、构成刑事犯罪行为的定性分析 (一)如何避免构成生产销售不符合安全标准的食品罪和生产销售有毒有害食品罪混淆 根据《解释》第八条规定，在食品加工过程中，违反食品安全标准，超限量或者超范围滥用食品添加剂，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。但是，含铝食品添加剂作为一种允许合法使用的物质，食品中铝残留量值达到什么程度时才“足以造成食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”，目前没有明确标准。司法机关在定罪过程中必须按照《解释》第二十一条规定，“根据检验报告意见等相关材料进行认定。必要时，人民法院可以依法通知有关专家出庭做出说明。” 目前，对是否“足以造成食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”，广东省的做法是由食品相关专家论证或委托司法鉴定，这一证据是行为人是否构成生产、销售不符合安全标准的食品罪的关键证据之一。 |
