关于非法集资 看这一篇就够了

　　昨日，国务院法制办就《处置非法集资条例（征求意见稿）》（简称：意见稿）向全社会征求意见，该条例由银监会起草，涉及非法集资各参与方的认定、预防监测、行政调查、行政处理、法律责任等几个方面的问题。《意见稿》一出，有人认为该《意见稿》正好弥补了金融领域违法与犯罪界限不清晰，动辄采取刑事立案“强硬手段”的问题，在合法行为与犯罪行为之间，明确了缓冲地带“行政违法及处置”，值得肯定。然而，笔者团队却不这么认为。笔者团队认为，该《意见稿》实际上没多少新意，除了其在强调事前监督和明确了各行政部门的权责范围可圈可点之外，其他基本上都是老调重弹。该《意见稿》也许会弄巧成拙，成为部分非法集资人逃避刑事法律制裁的抗辩理由之一。为了让更多的读者能正确认识非法集资，笔者团队在此根据该《意见稿》以及其他法律法规等文件对非法集资的相关问题进行解读。

　　一、我国不存在“非法集资罪”，非法集资只是一类犯罪的统称。

　　1993年，国务院在《批转中国人民银行关于集中信贷资金保证当前经济发展重点需要意见的通知》中指出，“要坚决制止和纠正违章拆借、非法集资”，这是我国改革开放后较早使用“非法集资”概念的规范性文件。

　　此后，为了制止和打击各种形式的非法集资行为，有关部门又陆续出台了一系列文件，这些文件强调了对不同形式非法集资活动的打击，但都未对非法集资的含义作出明确界定。

　　最先给非法集资做出定义的法规性文件是1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》，该解释规定，非法集资是指法人、其他组织或个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为。

　　1995年2月28日通过并施行的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》规定了欺诈发行股票、债券罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪，同年6月30日通过并施行的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，又规定了非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，开始从刑事法律的角度对非法集资行为进行规制。

　　1997年新《刑法》将四种与非法集资有关的犯罪吸收进来。它们分别是非法吸收公众存款罪，集资诈骗罪，欺诈发行股票、债券罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪。

　　1999年中国人民银行《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》给非法集资做出了较为详细的定义。该《通知》规定：非法集资是指单位或个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。

　　1999年，《关于进一步打击非法集资等活动的通知》初次对“非法集资”的分类进行了系统的归纳，此次分类中最大特点是传销被明确纳入了非法集资的分类范畴：“利用传销或秘密串联的形式非法集资。”此外，通知还明确提出了利用果园或庄园开发的形式、用现代电子网络技术构造的“虚拟”产品、电子黄金投资等多种新颖的非法集资形式。

　　2011年1月4起实施的，由最高人民法院发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释【2011】18号）（简称：集资解释），对非法集资的具体形式进行了全新的概括，这也是我国有关非法集资最新的法律解释，对非法集资的关注从行政法规，再一次转移到法律领域。根据《集资解释》，“非法集资”类犯罪主要包含非法或变相吸收公众存款罪，集资诈骗罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪，非法经营（擅自发行基金）罪四个罪名。

　　二、什么是非法吸收公众存款或变相吸收公众存款罪？

　　虽然我国《刑法》第一百七十六条并没有对非法吸收公众存款或变相吸收公众存款做出明确的定义，但是根据《集资解释》第一条的规定，违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。这里需要提请读者注意的是，上述四个条件，必须同时具备，才构成该罪，缺一不可。

　　另外，《集资解释》第二条还规定了，实施下列行为之一的，同时符合上述四个条件的，应以非法吸收公众存款罪定罪定罪处罚：（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；（十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；（十一）其他非法吸收资金的行为。

　　三、什么是集资诈骗罪？

　　我国《刑法》第一百九十二条仅对该罪概括陈述为“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资”。然而，《集资解释》第四条对此作了详细解释，即以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。

　　四、什么是擅自发行股票、公司、企业债券罪？

　　《刑法》第一百七十九条规定了，未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，构成擅自发行股票、公司、企业债券罪。